Отсутствие нормативных гарантий, а также практическая реализация самой системы способствуют злоупотреблениям. Так лицо, подвергшееся слежке посредством COРМ, не имеет возможности воспользоваться своим конституционным правом на информацию, поскольку информация об оперативно-розыскных мероприятиях является государственной тайной и решение о том, раскрывать ее или нет, принимает правоохранительный орган. Возможность прослушивать коммуникации с помощью системы в любое время делает существующий судебный надзор практически несуществующим, поскольку сотрудники ФСБ могут использовать ее в любое время, не получая разрешения суда, если только они не хотят представить данные из СОРМ в качестве доказательства по уголовному делу. Хотя и в этом случае они имеют ограниченное право собирать доказательства без предварительного разрешения суда.
По данным одного из наших экспертов, панели управления СОРМ, установленные на территории ФСБ, предоставляют ещё и так называемый root-доступ к системе, что означает, что агенты ФСБ могут удалять и даже изменять данные логов и историю сделанных ими запросов, тем самым усугубляя общую непрозрачность слежки через СОРМ. Это означает, что сотрудники ФСБ в любой момент могут напрямую прослушивать коммуникации, не подавая ходатайств о получении разрешения суда.
Различные правоохранительные органы решают задачу перехвата сообщений или сбора информации об интересующем их лице по-разному. В исследовании мы описали три сценария использования инфраструктуры СОРМ различными ведомствами для выполнения их служебных задач по цифровому наблюдению или в коррупционных целях для личного обогащения.
Отдельный раздел мы посвятили анализу практики Европейского суда по правам человека по делам, связанным с СОРМ. Так в деле «Роман Захаров против России» ЕСПЧ единогласно признал, что было нарушено право на неприкосновенность частной жизни, гарантированное статьей 8 Европейской конвенции по правам человека 1950 года, и установил, что внутрироссийские правовые нормы, регулирующие перехват сообщений, не обеспечивают адекватных и эффективных гарантий от произвола и риска злоупотреблений.
По мнению ЕСПЧ, риск злоупотреблений, присущий любой системе тайного наблюдения, особенно высок в России, где секретные службы и полиция имеют прямой доступ с помощью технических средств ко всем мобильным телефонным сообщениям. Кроме того, эффективность средств правовой защиты, доступных для оспаривания перехвата сообщений, была подорвана тем фактом, что они были доступны только для лиц, которые могли представить доказательства перехвата. Получение таких доказательств было невозможно в отсутствие какой-либо системы уведомлений или возможности доступа к информации о перехвате в силу ее засекреченного статуса.
Еще одно примечательное дело ЕСПЧ, касающееся использования СОРМ государственными органами, – «Подчасов против России» (дело о ключах шифрования Telegram), в котором рассматривались именно правовые требования к организаторам распространения информации, а именно: требование установить оборудование для слежки, обеспечивающее доступ к данным, и передать ключи шифрования в ФСБ.
И вновь ЕСПЧ единогласно признал, что право на защиту неприкосновенности частной жизни, гарантированное статьей 8 Европейской конвенцией по правам человека 1950 года, было нарушено. Суд отметил, что оспариваемые положения преследовали законную цель, но оспариваемое законодательство не было необходимым в демократическом обществе.